Ceea ce noul art. 136¹ al Legii nr. 31/1990, introdus prin Legea nr. 441/2006 sancÅ£ionează, este (a) avantajarea directă sau indirectă a majorităţii prin violarea interesului comun, prin îndepărtarea unilaterală ÅŸi subiectivă a asociaÅ£ilor minoritari de la perspectivele care i-au condus înspre asociere, respectiv (b) blocarea de către minoritate a unei hotărâri esenÅ£iale pentru activitatea societăţii, care dăunează în mod nejustificat intereselor legitime ale tuturor celorlalÅ£i asociaÅ£i.
Prins între puterea majoritarilor de utiliza independent rezultatele societăţii ÅŸi interesul legitim al minoritarilor de a obÅ£ine dividende, judecătorul are dificila sarcină de a distinge între abuzul de putere majoritară ÅŸi un simplu act de guvernare societară, pe baza a două criterii principale, ambele de natură extra-juridică, în concret economică ÅŸi financiară.
În primul rând, trebuie avut în vedere micro-mediul economic ÅŸi financiar al întreprinderii societare. Cuantumul rezervelor faţă de cel al capitalului social ÅŸi perioada de-a lungul căreia s-a refuzat distribuirea de dividende trebuie raportate la destinaÅ£ia fondurilor trecute în rezerve, respectiv incidenÅ£a concretă a rezervelor asupra politicii de dezvoltare a întreprinderii, dat fiind nivelul de creÅŸtere a întreprinderii ÅŸi situaÅ£ia financiară a acesteia.
Judecătorul trebuie să verifice destinaÅ£ia concretă a fondurilor constituite în rezerve. Au fost acestea folosite pentru a acoperi pierderile din exerciÅ£iile financiare precedente? Au fost contractate ori s-a decis contractarea unor împrumuturi de către societate? Se pregăteÅŸte sau se derulează construirea unor imobile ori efectuarea altor investiÅ£ii pentru care sunt necesare rezervele ca măsuri legitime de precauÅ£ie? Au fost utilizate beneficiile încorporate succesiv în rezerve la majorarea capitalului sau, din contră acÅ£ionarii majoritari au refuzat constant să recurgă la acest mijloc, cel mai firesc, de consacrare a prosperităţii afacerilor societăţii ÅŸi de mulÅ£umire a tuturor acÅ£ionarilor? Nu cumva o parte din rezerve se regăseÅŸte în nimic altceva, decât în creÅŸterea cheltuielilor de personal, în special a salariilor sau indemnizaÅ£iilor administratorilor, acÅ£ionari majoritari?[10] În fine, refuzul excesiv ÅŸi sistematic de a distribui dividende, nu corespunde unei voinÅ£e deliberate a majorităţii de a nu mai distribui deloc dividende?[11]
OperaÅ£iunea de concentrare economică reprezintă o filializare activă, atunci când acÅ£ionarii majoritari hotărăsc constituirea de către societate a unei filiale, indiferent dacă aceasta este una comună cu terÅ£i participanÅ£i sau o societate unipersonală cu asociat unic. Inegalitatea dintre asociaÅ£i este evidentă. Activitatea filialei scapă în mod absolut influenÅ£ei minoritarilor din societatea-mamă, întrucât orice decizie referitoare la filială este atributul adunării generale ordinare a societăţii-mamă. Pe de altă parte, majoritarii au posibilitatea de a-ÅŸi valorifica titlurile pe care le deÅ£in în societatea-mamă la un preÅ£ sensibil mai mare decât minoritarii, ca urmare a controlului pe care cei dintâi îl deÅ£in asupra filialei[15]. În fine, principalul avantaj pecuniar al majoritarilor rezultă din indemnizaÅ£iile pe care aceÅŸtia le primesc în calitatea, pe care aproape invariabil o deÅ£in, de administratori ai filialei.
Filializarea pasivă poate fi propriu-zisă, strict juridică, în situaÅ£ia în care societatea are drept acÅ£ionar majoritar o altă persoană morală, după cum se poate manifesta strict economic, în situaÅ£ia în care acÅ£ionarii majoritari deÅ£in, direct sau indirect, o altă structură societară căreia îi conferă o poziÅ£ie de dominanţă economică faţă de societate.
În aceste condiÅ£ii, abuzul de majoritate poate fi reÅ£inut o dată cu constatarea prejudiciului creat asociaÅ£ilor minoritari, concretizat prin supunerea patrimoniului societăţii-mamă (în cazul filializării active) sau a filialei (în situaÅ£ia celei pasive) la sarcini inutile ÅŸi nerentabile din perspectiva intereselor acesteia. Invocarea de către minoritari a împrumuturilor cu titlu gratuit acordate celeilalte societăţi, deÅ£inute sau doar administrate de majoritari, direct sau prin acordarea de garanÅ£ii accesorii datoriilor acesteia, a cesiunilor parÅ£iale de active către aceasta din urmă ÅŸi alte asemenea, este de natură a transforma aprecierea abuzului de majoritate într-o sarcină judiciară foarte delicată, de vreme ce aceste operaÅ£iuni sunt acceptate, în principiu, ca manifestare firească ÅŸi legitimă a interesului de grup[16].
Criteriul jurisprudenÅ£ial ÅŸi doctrinal, utilizat pentru a verifica legitimitatea unor astfel de operaÅ£iuni care grevează patrimoniul societăţii-mamă sau, după caz, al filialei, ÅŸi interesul comun al asociaÅ£ilor acesteia, este existenÅ£a unei contrapartide rezonabile din partea celeilalte societăţi. Aceasta se verifică, nu în mod izolat, la fiecare operaÅ£iune în parte, ci prin luarea în considerare a ansamblului ÅŸi a succesiunii transferurilor de fonduri ÅŸi a relaÅ£iilor comerciale dintre cele două societăţi[17]. .
În consecinţă, abuzul se conturează când filializarea societăţii conduce la întrunirea următoarelor rezultate:
- permite acÅ£ionarilor majoritari obÅ£inerea unor avantaje, în detrimentul minoritarilor, din valorificarea titlurilor lor sau din indemnizaÅ£iile obÅ£inute ca administratori ai filialei, respectiv din beneficiile obÅ£inute de societatea-mamă prin spolierea filialei
- este lezionară pentru societate şi lipsită de orice justificare economică[21].
Cumpărătorii s-au grăbit, în aproape toate cazurile, să convoace adunarea generală extraordinară a acÅ£ionarilor, în vederea majorării capitalului prin aportul lor în natură. La adăpostul art. 212 ÅŸi art. 213 din Legea nr. 31/1990, acÅ£ionarii majoritari, fie au ridicat dreptul de preferinţă al celorlalÅ£i acÅ£ionari de a participa la majorarea capitalului, sub pretextul „motivului temeinic” al executării obligaÅ£iei din contractul de cumpărare de acÅ£iuni, fie, pur ÅŸi simplu, nu l-au acordat, întrucât legiuitorul a prevăzut că acesta încetează când este vorba de aporturi în natură, motivat prin scopul operaÅ£iunii, care constă în obÅ£inerea unor bunuri determinate pe care numai proprietarul acestora le poate aporta. AcÅ£ionarii majoritari ÅŸi-au asigurat controlul absolut prin votarea invariabilă a propriilor aporturi, obiectiv realizat, de foarte multe ori, într-una dintre următoarele metode abuzive:
-aporturile au fost supraevaluate de către experÅ£ii evaluatori desemnaÅ£i prin votul aceluiaÅŸi majoritar (situaÅ£iile cel mai des întâlnite);
-aporturile nu au avut nicio legătură cu obiectul de activitate al societăţii[23];
-aporturile s-au făcut fără a se ajusta în prealabil valoarea capitalului social, prin reevaluarea patrimoniului societăţii, acÅ£ionarul majoritar dobândind acÅ£iuni la valoarea nominală devalorizată în urma inflaÅ£iei[24];
-acÅ£ionarii titulari ai aportului ÅŸi-ai exercitat dreptul de vot privind aporturile lor, încălcând în mod constant prevederile referitoare la obligaÅ£ia de abÅ£inere în caz de conflict de interese ÅŸi a interdicÅ£iei prevăzute de art. 193 din Legea nr. 31/1990
[12] In cele din urmă, acÅ£ionarilor, fie aceÅŸtia minoritari, le este recunoscut ÅŸi dreptul de creanţă asupra rezervelor, a căror valoare trebuie avută în vedere la calcularea drepturilor acestora în caz de retragere, excludere sau de lichidare a societăţii. A se vedea E. Cârcei, op. cit., p. 185.
[21] B. Mercadal, Mémento Pratique Francis Lefebvre. Sociétés commerciales, Paris, 2005, p. 1095.
[22]www.kmarket.ro, Pagina web a pieÅ£ei de capital din România titrează, într-una dintre cronicile pe care le găzduieÅŸte: „Majorările de capital prin aport în natură au devenit afacerea anului (2000 – n. n.)”.
[23]La o societate comercială de desfacere cu amănuntul cu un capital, înainte de privatizare, de 8,6 mld. lei (echivalent a 300. 000 USD), cumpărătorul pachetului de la fostul F. P. S. a majorat capitalul cu un aport în natură constând într-un elicopter nefuncÅ£ional evaluat la 550. 000 USD. Intr-un alt caz, acÅ£ionarul majoritar persoană fizică a dublat capitalul social aducând ca aport în natură ÅŸase brevete de invenÅ£ie al căror titular era, fără ca acestea să aibă vreo legătură cu obiectul de activitate al societăţii.
[24] Cazul cel mai cunoscut este al SC Automobile DACIA S. A. PiteÅŸti, unde, în anul 2001, grupul Renault a majorat capitalul de la 2. 500 mld. lei la 5. 800 mld. lei, în condiÅ£iile în care reevaluarea activelor imobilizate ale societăţii nu fusese realizată - deci nici inclusă în capitalul social - de 7 ani!
[25] Comisia NaÅ£ională a Valorilor Mobiliare a început prin a refuza avizarea emisiunilor de acÅ£iuni decise în aceste împrejurări, în baza art. 6 al. 1 lit. b din Legea nr. 52/1994, pe atunci în vigoare. Practica a fost formal legalizată prin adoptarea OUG nr. 229/2000, ulterior abrogată. O. U. G. nr. 28/2002, modificată prin Legea nr. 525/2002, a tranÅŸat chestiunea, stabilind principiul interzicerii aporturilor în natură pentru majorarea de capital la societăţile deÅ£inute public, cu o excepÅ£ie notabilă, care viza aporturile în natură „stabilite concret prin contractele de privatizare” sau „ca urmare a unor obligaÅ£ii asumate prin contractele de privatizare”, care însă trebuiau să fie realizate cu acordarea obligatorie a drepturilor de preferinţă ale celorlalÅ£i acÅ£ionari.
Universitaria
